공범인 공동피고인의 증인적격 – 증인지위 조항의 연혁과 진술거부권 보장을 중심으로 –

초록

현행 형사소송법은 증인적격의 인정 요건, 증언거부권자의 범위 및 선서 의무를 구성하는 일련의 조문(이하 ‘증인지위 조항’)에 관하여 일본을 통해 계수된 독일식 대륙법계의 전통을 따르고 있다. 하지만 증인지위 조항의 구체적인 구성과 진술거부 권(자기부죄거부특권)에 대한 해석 차이로 인해, 공범인 공동피고인의 증인적격 규 율은 이들 국가에서 서로 다른 양상을 보이고 있다. 통설과 판례는 공범인 공동피고인의 증인적격 문제를 피고인의 당사자로서의 지위(‘당사자성’)와 자신이 경험한 사실을 진술하는 제3자로서의 지위(‘제3자성’) 간 의 갈등 및 긴장 관계로 파악하면서, 이를 변론 분리를 통해 형식적으로 ‘제3자’가 된 기존 공동피고인의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권(헌법 제12조 제2항, 형사 소송법 제283조의2)과 다른 피고인의 반대신문권(형사소송법 제161조의2) 사이의 충돌 및 그 조정 문제로 해석한다. 공동피고인의 증인적격에 관하여는 변론의 분리 여부나 ‘당사자성’과 ‘제3자성’이 라는 형식적 기준보다는, 진술거부권을 두텁게 보장하고자 하는 헌법적 가치결단이 우선되어야 한다. 따라서 공범인 공동피고인으로 하여금 증인으로서 자신의 범죄혐 의에 관하여 진술하도록 압박하면서, 스스로를 유죄로 몰아넣거나 위증죄 처벌을 감수하게 하거나, 혹은 침묵에 따른 제재를 받도록 하는 상황 속으로 처하지 않도록 해야 한다.

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