행정권한 민간위탁의 헌법상 한계

초록

｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣은 “행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인･단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것”을 민간위탁으로 규정한다. 이와 같이 정의되는 행정권한 민간위탁은 다양한 민관협력 중에서 하나의 특별한 범주를 지칭하는 개념이 된다. 우리 법제에서 행정권한 민간위탁은 공무원이 행사하는 권한을 공무원이 아닌 자가 행사하기 위해서 반드시 필요한 수단이다. 이를 통해 공무원은 상대적으로 중요한 사무에 집중할 수 있으므로 조직 관리의 효율성을 도모할 수 있을 뿐만 아니라 민간의 전문성과 경쟁성을 적절하게 활용할 경우에는 사무 수행의 경제성을 도모할 수도 있다. 문제는 행정권한 민간위탁의 대상이 어디까지 확대될 수 있는지에 있다. 이에 관하여 ｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣은 “국민의 권리･의무와 직접 관계되지 아니하는 사무”를 행정권한 민간위탁의 기준으로 제시하고 있으나, 최근 법제는 기본권에 중대한 영향을 미치는 영역에 대해서까지 행정권한 민간위탁을 확대하는 추세에 있다. 그러나 이와 같은 행정권한 민간위탁의 범위 확대가 헌법적으로 허용되는지에 관하여는 지금까지 충분히 진지하게 검토되지 않고 있다. 이점에 착안하여 본 연구는 행정권한 민간위탁의 헌법상 한계로서 법률유보의 원칙, 적법절차의 원칙, 공무원유보의 원칙을 비교법적인 관점에서 분석하고, 그것이 우리 법제에서 어떠한 실천적 의미를 가질 수 있는지 검토한다. 본 연구의 결론은 다음 3가지로 요약될 수 있다. 첫째, 법률유보의 원칙으로부터, 공무원이 아닌 자가 행정권한을 행사하는 경우에는 그 재량권의 행사를 객관적으로 통제할 필요성이 상대적으로 크다는 점에서 그에 비례해서 포괄적인 수권이 금지된다는 명제가 추론된다. 둘째, 적법절차의 원칙으로부터, 공무원이 아닌 자가 행정권한을 행사하는 경우에 그 상대방이나 제3자가 공무원에 의해서 행정권한이 행사되는 경우에 비해서 행정절차와 행정구제에 있어서 불리한 지위에 놓여서는 안 된다는 명제가 도출된다. 셋째, 공무원유보의 원칙으로부터, 국민의 권리･의무와 직접 관계되는 사무는 공무원에 의해서 수행되는 것이 원칙이고 예외적으로 공무원이 아닌 자에 의해서 수행되기 위해서는 정당한 사유가 있어야 할뿐만 아니라 그에 대해서 공무원이 적절하게 감독할 수 있어야 한다는 명제가 추론된다. 이상과 같은 헌법상 한계에 비추어 보았을 때에 공무원이 아닌 자에게 중대한 기본권을 침해할 수 있는 행정권한을 위임하는 입법은 원점에서 재고되거나 부작용의 최소화를 위해 개선될 필요가 있다.

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