공기업법의 역사성과 실천성

초록

공기업의 특허와 공기업의 이용관계를 핵심으로 하는 공기업에 관한 전통적인 법리는 현재 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣을 중심으로 하는 공기업의 행정실무에 부합하지 않을 뿐만 아니라 행정에 의한 경제활동의 정당성과 그 한계, 경쟁법의 적용이 제외되는 범위와 그 한계, 조달행정의 부정경쟁방지 등 공기업에 관한 재판실무의 각종 현안에 적절한 답변을 제시할 수 없다. 이처럼 학설과 실무에 큰 괴리가 발생하는 원인을 비교법적인 학설사(學說史)의 관점에서 분석하는 것이 본 연구의 출발점이다. 그 분석 결과를 토대로 공기업법에 관한 향후의 담론이 나아가야 할 방향을 다음과 같이 제시한다. (1) 공기업에 관한 전통적인 법리는 행정작용에 초점이 맞추어져 발전한 것인바, 시대적 상황이 달라진 지금 공기업의 조직적인 측면에서 제기되는 문제들에 적절하게 대응하기 어려운 형편이다. 공기업이라는 개념은 이제 작용법에서 더는 사용하지 말고 조직법에 고유한 법리로 발전시켜 나가는 한편으로, 급부행정에 초점이 맞추어진 공기업의 이용관계라는 법리는 그 이론적인 원형에 해당하는 영조물의 이용관계에 관한 법리로 되돌릴 필요가 있다. (2) 시민사회에 필수적인 재화나 서비스의 제공이 국가의 역할에 의존할 수밖에 없던 시대적 배경에서 오토 마이어(Otto Mayer)는 프랑스법의 공역무에 관한 법리를 계수하기 위해서 한편으로 공기업의 특허라는 개념을 고안하고 다른 한편으로 영조물의 이용관계라는 법리를 구성하였는바, 이는 당시 경찰행정을 중심으로 하는 법치국가에 체계적으로 적합하지 않은 급부행정에 관한 법리를 나름대로 발전시키기 위한 노력이었다. 이제 급부행정이라는 관념이 행정법에 자연스럽게 수용되어 있고 시장경제의 자율성이 강화된 지금 공기업에 대한 시각을 급부행정의 관점에서 경제행정의 관점으로 전환하고, 그에 맞추어 법리를 발전시켜 나갈 필요가 있다. (3) 공기업의 ‘기업성’에 대한 통제는 소유권 주체로서 기획재정부가 공기업과 일정한 거리를 유지하면서 공기업의 효율적이고 투명한 운영을 담보하기 위해 하는 것이다. 국가조직에 포함된 행정주체가 설치법 등에 의해 부여된 임무를 효과적으로 수행하도록 하는 것을 목표로 하는 ‘공공성’ 통제가 추가로 요청되는바, 주무부처가 공기업의 자율성을 보장하면서도 그 임무의 수행을 적절하게 감독하는 것을 가능하게 하는 법리를 발전시키는 것이 학설의 중요한 임무가 되어야 한다.

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